Virksomhetsoverdragelse og pensjon
Stadige virksomhetsendringer i form av virksomhetskjøp, outsourcing m.v. er en del av dagens økonomiske samfunnsendringer. Dette gjelder både i privat og i offentlig sektor. Av den grunn har arbeidstakerne fått økt beskyttelse mot visse rettighetstap ved virksomhetsendringer.
To Høyesterettsavgjørelser
Siden sommeren 2020 har det kommet to avklarende Høyesteretts- avgjørelser i forbindelse med beskyttelse av ansattes pensjonsrettigheter ved virksomhetskjøp. Begge avgjørelsene gjaldt spørsmålet om den nye eieren (kjøper) plikter å overta visse pensjonsforpliktelser ved virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven § 16-2.
Hva er virksomhetsoverdragelse?
I begge sakene var det på det rene at det forelå en virksomhetsoverdragelse. Det vil si at alle følgende tre vilkår forelå:
1. Det må gjelde en overføring av en selvstendig økonomisk enhet (enhetsvilkåret),
2. virksomheten må være overført til ny eier på grunnlag av kontrakt eller sammenslåing av selskaper (overdragelsesvilkåret), og
3. den videreførte virksomheten må i det vesentlige være den samme som ble drevet før overdragelsen (identitetsvilkåret).
Hovedregel og unntak
Foreligger først en slik virksomhetsoverdragelse, er formålet normalt å beskytte den svakere part, nemlig arbeidstakeren.
· Hovedregelen er derfor at individuelle rettigheter i arbeidsforholdet overføres uendret – «med hud og hår» -ved virksomhetsoverdragelser. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 16-2 første ledd.
· Unntak fra hovedregelen stilles opp i tilfeller der det foreligger tariffavtaler og kollektive pensjonsordninger (alders-, etterlatte- og uførepensjonsrettigheter) hos den tidligere arbeidsgiveren. Disse unntak følger av arbeidsmiljøloven § 16- 2 annet og tredje ledd.
«ISS»- saken (HR-2020-1339-A)
Hva gjaldt saken?
Saken gjelder blant annet spørsmålet om ansatte som virksomhetsoverføres fra statlig til privat sektor beholder sine pensjonsrettigheter også etter overføringen. Kan kollektive offentlige tjenestepensjonsordninger (særalderspensjon og offentlig AFP) betraktes som alderspensjon og dermed være unntatt ved virksomhetsoverdragelse?
Bakgrunnen for saken var at Forsvarsbygg ikke lenger hadde behov for egen renholdstjeneste til Forsvarets eiendommer. Det ble da fattet en politisk beslutning om å oppheve Forsvarsbyggs monopol på å levere renholdstjenester til Forsvaret med etterfølgende anbudskonkurranse som ISS Facility Services AS vant. Dermed ble over 60 renholdere overført til ISS gjennom en virksomhetsoverdragelse. Men som statlige tjenestemenn hadde renholderne mulighet til å førtidspensjonere seg gjennom egne ordninger som særalderspensjon og offentlig avtalefestet pensjon (AFP).
Særalderspensjon gjelder tjenester som innebærer uvanlig fysisk eller psykisk belastning eller stiller spesielle krav til fysiske eller psykiske egenskaper. I så fall kan aldersgrensen for stillingen være lavere enn den alminnelige aldersgrensen på 70 år i staten. Den offentlige ansatte vil da kunne gå av med en særalderspensjon. De lavere aldersgrenser kan være variere ut fra stillingen. I denne saken var aldersgrensen 65 år, slik at den ansatte kan få særalderspensjon allerede ved 62 år dersom alder og opptjeningstid totalt minst utgjør 85 år.
I offentlig sektor er AFP en pensjonsordning for ansatte født før 1963 og som gjelder mellom 62- 67 år. Den ansatte kan ha rett til offentlig AFP dersom arbeidsplassen har tariffavtale der AFP er en del av avtalen, den ansatte har fylt 62 år og ellers oppfyller kravene i regelverket som handler om ansettelsesforhold, yrkesaktivitet på uttakstidspunktet og forutgående pensjonsopptjening i folketrygden. For ansatte født 1963 eller yngre er det vedtatt nye offentlige AFP- regler, som er livsvarig og utbetales uavhengig av om den ansatte ønsker å slutte eller fortsette å jobbe.
Ved virksomhetsoverdragelse ønsket ISS å avvikle de statlige førtidspensjonsordningene (særalderspensjon og AFP i offentlig sektor) og overføre de ansatte til sin egen innskuddspensjonsordning. Renholderne krevde blant annet at deres rettigheter til særalderspensjon og AFP ble overført til ISS. ISS avviste kravet.
Hva ble utfallet?
Høyesterett fastslo at de ansatte ikke beholdt sine ordninger om særalderspensjon og avtalefestet pensjon ved virksomhetsoverdragelse til ISS. Med andre ord ble renholderne ikke hørt med at både særalderspensjonen og den offentlige AFP måtte anses som en førtidspensjon og ikke en alderspensjon. Høyesterett anså renholdernes særalderspensjon og offentlige AFP som en ordinær alderspensjon som ISS kunne erstatte med sin eksisterende pensjonsordning etter arbeidsmiljøloven § 16-2 (3).
Hva gjelder særalderspensjon, trakk Høyesterett frem EU- domstolens praksis der det avgjørende for om et pensjonsforhold skal anses å falle inn under pensjonsunntaket
«… er om den aktuelle avgang med pensjon må anses som et uttrykk for at arbeidstageren på normalt vis avslutter sitt yrkesliv i samsvar med den generelle oppbygningen av den aktuelle pensjonsordningen».
Høyesterett uttaler at særalderspensjon måtte anses som en normal måte å fratre på i staten. Ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering mente Høyesterett at det sentrale er hva som er formålet og funksjonen med de ulike delene av pensjonssystemet, herunder særaldersgrensepensjonen. Høyesterett mente derfor at det er naturlig å karakterisere systemet i staten slik at det ikke er «én gitt pensjonsalder», men at den vil variere etter stillingens art. Hvilket tidspunkt arbeidstageren kan sies å avslutte sitt yrkesliv på normalt vis, vil derfor variere.
Hva gjelder offentlig AFP, foretok Høyesterett også her en skjønnsmessig helhetsvurdering ut fra pensjonsordningens formål og funksjon som særalderspensjon. Høyesterett bemerket at
«AFP og alderspensjon fremstår som elementer i et samlet kollektivt alderspensjonssystem i staten. Hvorvidt pensjonisten formelt får samme form for ytelse gjennom hele pensjonstilværelsen, eller først én form for ytelse og så en annen, kan ikke spille noen rolle så lenge systemets hensikt og normale funksjon er at når arbeidstagerne først går av med pensjon, så er dette uttrykk for at de på normalt vis avslutter sitt yrkesliv i samsvar med den generelle oppbygningen av pensjonsordningene for statsansatte.»
Konsekvensen av Høyesteretts avgjørelse ble derfor at rett til særalderspensjon og AFP bortfalt i henhold til pensjonsunntaket i § 16-2 (3).
Hvilken betydning har saken?
Saken avklarer følgende forhold:
· at ansatte i offentlig sektor ikke vil ha krav på å videreføre rett til særalderspensjon og AFP ved virksomhetsoverdragelse til en privat aktør
· at kjøper heller ikke har plikt til å kompensere bortfall av AFP etter en virksomhetsoverdragelse. Således reduserer dommen private aktørers økonomiske risiko ved å overta slike tjenesteavtaler
«Barnehage»- saken (HR-2021-61-A)
Hva gjaldt saken?
Saken gjelder dels kjøpers (den nye eiers) ansvar for premiebetaling av allerede opptjente kommunale tjenestepensjoner, dels gjelder saken spørsmål om tilbakebetaling av premieutlegg (regress).
Bakgrunnen for saken er en barnehage som ble kjøpt opp i 2012, samtidig som det forelå gamle og ukjente kommunale tjenestepensjonsforpliktelser. Det forelå også en avtale om å oppregulere de kommunale tjenestepensjonene for tre ansatte i hele deres levetid ut fra en avtale som barnehagen sa opp i 2007.
Barnehagen var omfattet av Overføringsavtalens Sikringsordning (Sikringsordningen) siden 2005. Sikringsordningen ble etablert i 2004 for tilfeller der arbeidsgivere med kommunal tjenestepensjon ikke betaler nødvendig premie for å vedlikeholde opptjente pensjonsrettigheter. Formålet med ordningen er altså å sikre arbeidstakernes interesser. Ordningen finansieres ved årlig innskudd fra arbeidsgivere som har sluttet seg til Overføringsavtalen. Denne avtalen innebærer at dersom den ansatte har tidligere opptjente pensjonsrettigheter i andre offentlige ordninger, blir disse normalt overført til den siste og utbetalende ordningen når man pensjonerer seg. Pensjonsberegningen skjer i så fall etter reglene i denne siste offentlige pensjonsordningen. Overføringsavtalen skal gjøre det enklere å skifte jobb i offentlig sektor, f. eks. fra statlig til kommunal sektor.
Sommeren 2007 sa barnehagen opp den kommunale tjenestepensjonen. Da ble ansatte overført til en privat ytelsesbasert tjenestepensjonsordning etter lov om foretakspensjon. Barnehagen måtte da ikke lenger betale ordinære premier på den oppsagte kommunale tjenestepensjonen, men barnehagen hadde derimot fortsatt ansvar for å dekke premier for ikke- forsikringsbare ytelser. Dette er premier som blant annet skal dekke regulering av pensjon som følge av alminnelig lønnsutvikling, retten til samlet pensjon inklusive folketrygden på 66 prosent av sluttlønnen ved full opptjeningstid («bruttogarantien») og retten til å gå av med pensjon inntil tre år før stillingens aldersgrense dersom summen av alder og tjenestetid utgjør 85 år («særalderspensjon»). Det følger av forsikringsvirksomhetsloven at premier for ikke- forsikringsbare ytelser skal betales etterskuddsvis, og påløper så lenge den pensjonsberettigede lever.
I en periode ble disse premiene gjort opp ved trekk i et opparbeidet premiefond, men fondet gikk tom for midler i 2010. Da barnehagen nektet å fortsette å betale reguleringspremien til forsikringsselskapet, dekket derfor Sikringsordningen kravet.
I januar 2012 ble barnehagen overdratt til ny eier, som er en av landets største eiere av private barnehager. Overdragelsesavtalen inneholdt ingen klausuler om plikten til å betale premier for den oppsagte kommunale tjenestepensjonen. Da verken gammel eller ny eier ville betale disse premier, ble disse også nå dekket av Sikringsordningen.
Våren 2015 krevde Sikringsordningen tilbakebetalt premieutleggene med start fra 2011. Videre gjorde Sikringsordningen da også oppmerksom på at ytterligere premiekrav ville påløpe i årene fremover. Den nye eier avviste kravet.
Ved stevning våren 2016 krevde Sikringsordningen derfor fullbyrdelsesdom for at kjøper av barnehagen skulle dekke de premiene som var betalt. I tillegg krevde Sikringsordningen også fastsettelsesdom for at den nye eier var ansvarlig for å dekke fremtidige premier.
Hva ble utfallet?
Sakens utfall ble at kjøper (den nye eier) ble ansvarlig både for premiebetaling av allerede opptjente kommunale tjenestepensjoner og tilbakebetaling av Sikringsordningens premieutlegg (regress). Den nye eier av barnehagen ble dømt til å betale 1,4 millioner kroner i erstatning og saksomkostninger for bl.a. de gamle og ukjente pensjonsforpliktelser. Dommen var enstemmig.
Begrunnelsen for kjøpers ansvar for premiebetaling av allerede opptjente kommunale tjenestepensjoner var at dette fulgte ut fra vanlig språklig forståelse av «rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtale eller arbeidsforhold» etter hovedregelen i arbeidsmiljøloven § 16-2 første ledd.
Unntaksbestemmelsen i § 16-2 tredje ledd fikk verken direkte eller indirekte anvendelse på reguleringspremier for opptjent pensjon. Verken lovens ordlyd eller forarbeider gir ifølge Høyesterett holdepunkter for at reguleringspremier omfattes av unntaksbestemmelsen. Med vekt på lovens ordlyd og forarbeider så Høyesterett bort fra reelle hensyn og pekte på
«at virksomhetserververe normalt vil overta en rekke forpliktelser overfor ansatte som følger med ved overdragelsen. Kostnadene ved forpliktelsene kan være mer eller mindre vanskelig å beregne. Plikten til å betale reguleringspremier er i så måte neppe vesensforskjellig fra endel andre plikter.»
Begrunnelsen for kjøpers tilbakebetaling av Sikringsordningens premieutlegg fulgte ifølge Høyesterett ikke av lov eller partenes avtale, men måtte avgjøres på grunnlag av alminnelige rettsgrunnsetninger fastslått i tidligere Høyesterettsavgjørelser. Særlig ble den såkalte «Mofrakt»- saken (Rt-1997-1029) trukket frem, der det påpekes at
«det følger av alminnelige rettsgrunnsetninger at den som har dekket en annens forpliktelse, normalt og som utgangspunkt, har et regresskrav i behold. Det er avskjæring av regress som krever særskilt hjemmel.» Høyesterett uttaler at formålet med Sikringsordningen er å beskytte arbeidstakers interesser, og at en «regressrett medfører at det endelige betalingsansvaret legges der det først og fremst hører hjemme.»
Hvilken betydning har saken?
Saken viser viktigheten av at kjøper foretar en grundig forhåndssjekk av pensjonsforpliktelser i den overtagende virksomheten før man kjøper virksomheten.